משרד עורכי דין אדווין פרידמן

מ.א.  2898/92  פוקסמן נ. פוקסמן
[ישראל] [28/10/1992]
בית המשפט המחוזי בתל אביב
שופטים: כב' הש' ח. פורת
העותרים: סטפן (שמחה) פוקסמן ע"י ב"כ עו"ד אדווין פרידמן
המשיבים: סו אן (שושנה) פוקסמן ע"י ב"כ עו"ד י. בן מנשה

רקע עובדתי:

האב תושב ואזרח קוויבק, קנדה. האם תושבת ואזרחית קנדה. 3 קטינות בנות 11,10 ו- 7. הסכם גירושין בביד"ר שם, במסגרתו נקבע כי המשמורת תהא לאם. לאב נקבעו זכויות מגע, ביקור והסדרי ראייה. כן נקבע כי כל צד יהיה זקוק לאישורו של הצד השני לכל שינוי גדול או אירוע בלתי רגיל. כן ניתן פס"ד גירושין אזרחי בו נקבע כי זכויות האב לביקורים ומגע יכונו על בסיס הסכמה בין הצדדים, כאשר בהיעדרה יפנו הצדדים לרב אשר יכריע. (ביהמ"ש המחוזי מוצא כי פס"ד המוסכם בביד"ר הינו אותו בסיס 'מוסכם'). האם ביקשה לעלות לארץ ואף שיבשה את היחסים בין האב לבנות, אולם האב סירב להסכים למעבר הבנות. נוכח רצונה של האם פנה האב לערכאות אזרחיות בבקשה להעביר את הבנות למשמורתו או לקבוע הסדרים להבטחת זכויותיו. תוך כדי ההליכים עזבה האם את קנדה עם הבנות לישראל. בהתאם לכך פסק ביהמ"ש הקנדי על העברת המשמורת לאב.

טענות/סוגיות רלוונטיות:

1. אמנת האג לא חלה באשר קוויבק אינה מדינה מתקשרת על פי האמנה.
2. לא נתקיימה העילה מאחר וזכויות המשמורת שייכות לאם.
3. טענת הנזק לקטין לפי ס' 13(ב).
4. טענת רצון הקטין לפי ס' 13(ב) סיפא.

החלטה:

1. ביהמ"ש נדרש לאסמכתאות ותקדימים רבים וממצים ממערכות משפט זרות. זאת מאחר ומדובר בחוק בעל השלכות על יחסים בינלאומיים ולפיכך ראויים דרכי פירוש ויישום אחידים או דומים במדינות המתקשרות.
2. לעניין תחולת האמנה– הפרסום הנדרש בס' 3 לאמנה אינו קונסטיטובי ואינו תנאי לתחולת החוק אלא דקלרטיבי בלבד (ר' פרשת טורנה נ' משולם ). על כן הפרסומים המאוחרים עובדתית להרחקה הן בקנדה והן בישראל אינם מונעים את האמנה מלחול.
3. זכויות משמורת:
   1. הגדרת זכויות משמורת בס' 5 לאמנה היא מיוחדת ושונה מכל הגדרה של משמורת בהקשרים אחרים או לפי החוקים המקומיים במדינות השונות.
   2. לפי ס' 3 לאמנה הזכות מוענקת לכל גוף, מוסד או אדם במאוחד או בנפרד ואינה חייבת להינתן להורה אחד בלבד. כדוגמא מובא מצב של ward of court מאנגליה בו גם כאשר להורה יש משמורת מעשית אך הוצאתו מתחומי המדינה מותנית באישור ביהמ"ש – אזי מוקנות לצורך האמנה זכויות המשמורת גם לביהמ"ש.
   3. הצורך בהסכמת אדם או גורם אחר לקביעת מקום מגורי הקטין או עזיבת הארץ עימו הופכת אותו לבעל זכויות משמורת במובן האמנה. אין צורך בזכויות ההחזקה עצמן ע"מ לתבוע החזרה לפי האמנה.
   4. לעניין הפעלת זכויות המשמורת – מישהו במדינה ממנה הורחק הילד ושבידיו הופקדה השגחה עליו היה חייב להפעיל בפועל את זכויות המשמורת ע"מ שתחול העילה.
   5. במקרה דנן, זכות הסירוב להוצאת הילדות מקנדה היתה של האב, בין בנפרד ובין במאוחד עם גורמים אחרים (ביהמ"ש, רב), ודי בכך בכדי שתהיה זכות משמורת שהופרה לאור תנאי ס' 3 לאמנה.
   6. האב עשה שימוש בזכות משמורתו בכך שסירב וחזר וסירב ליתן הסכמה לעזוב לישראל ובכך שפנה בבקשה להעברת המשמורת לרשותו.
4. הגנת הנזק לקטין:
   1. הדיון עפ"י חוק אמנת האג אינו דיון בעובדות כבהליך משמורת. השיקולים לעניין מיהו הראוי להיות משמורן אינם שיקולים בהליך זה אלא בהליך שאמור להתקיים במדינה ממנה הורחק הילד. גם שיקולי 'טובת הילד' במובן הכללי והרחב אינם ישימים בהליכים אלה. עפ"י האמנה 'טובת הילד' מקבלת מובן שתכליתו החזרת הילדים במהירות המירבית למקום מגוריהם הרגיל כהגנה מפני התוצאות המזיקות של החטיפה.
   2. פרשנות ההגנות לפי ס' 12 ו- 13 הינה על דרך הצמצום לאור מטרות האמנה. יתר על כן, הנטל הנדרש להוכחת ההגנה הינו כבד. ביהמ"ש מביא כדוגמא מקרה בו נקבע כי תינוק שעדיין לא נגמל יוחזר לארץ המוצא וניתן יהיה להזינו אף מבקבוק אם האם תסרב לחזור עימו. כן נקבע כי שהות במעון יום לא יכולה להיחשב כנזק כה קיצוני ומשמעותי כנדרש לצורך ס' 13ב) לאמנה.
   3. המילים 'חשש חמור' הן תרגום לא מוצלח של grave risk. תרגום מתאים יותר הינו סיכון חמור. החומרה מוסבת לנזק עצמו ולא למידת הסבירות כי יקרה.
   4. מלשון הסעיף נלמדות 3 פוזיציות מזיקות: נזק פיזי, נזק פסיכולוגי, העמדת הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. הפוזיציה השלישית משליכה לצרכי פרשנות אף על עצמת הנזק הפיזי או הפסיכולוגי, ולכן הנזק חייב להיות חמור מאוד ולא די בנזק רגיל ואפילו יהיה נזק להתפתחות אישיות הקטין.
   5. המונח בלתי נסבל מעיד על דרגת חומרה גבוהה מאוד, בלשון סופרלטיבית, להבדיל ממונחים אחרים בהם היה ניתן להשתמש.
   6. חזקה כי בכל חטיפה נגרם נזק מיניה וביה. נזקים אלה הינם ברורים ואין להתחשב בהם. נחוץ נזק חמור יותר וספציפי יותר. אם יאופשר להורה ליצור נזק פסיכולוגי ואח"כ לסמוך עליו ולעכב את ההחזרה- תסוכל מטרת האמנה.
   7. הנזק בו מדובר אינו נזק עקב פרידה מן החוטף אלא עקב ההחזרה למדינה ממנה נחטף הילד.
   8. במסגרת השיקולים יש לתת משקל רב לשאלת מניעיו של החוטף שלא לחזור והאם סירובו נובע ממניעיו שלו בלבד. אין לקחת בחשבון את הנזק הנגרם להורה החוטף ואת נימוקיו ושיקוליו הוא שלא לחזור. ביהמ"ש מביא כדוגמא מקרה של בעל ואב מכה שאינו מתאים בעליל להיות משמורן אך לצורך הליך אמנת האג נקבע כי טענות מסוג זה אינן מספיקות.
   9. יש להתייחס אך ורק לנזק אשר ינבע מן ההחזרה. הנזק ממלחמות הגירושין ומן החטיפה הינם נזקים שקיימים במרבית תיקי החטיפה ויש לנטרלם.
   10. בטחון כלכלי ומסגרת בטוחה אף הם שייכים לדיונים בנושא המשמורת ולא לדיונים לצורך יישום האמנה.
5. הגנת רצון הקטין:
   1. יש צורך לבדוק מדוע סירבו הילדים, האם המדובר בפחד מן ההורה התובע או שמא רצון להישאר עם ההורה החוטף. כן יש לבדוק קיום שטיפת מח או השפעה חזקה של ההורה החוטף אשר יש בה משום הסתה, כנימוקים להוריד מערך סירוב הילדים.
   2.  יש לנטרל את הקשר שנוצר משטיפת המח של האם באשר הוא משבש את שיקול הדעת ביכולת הבעת דעה בעד או נגד החזרה. לשטיפת מח יש בד"כ תוצאות מוגבלות אשר ניתן להתגבר עליהן בדרכי טיפול.
   3. במקרה דנן על אף תסקיר פקידת הסעד וחוו"ד המומחה אשר קבעו כי קיים הרצון האמור שלא לחזור וכן כי יגרם נזק, קובע ביהמ"ש כי לא נתמלאו התנאים הדרושים. רצון הילדות אינו בוגר ואינו ריאלי. יציבותו או נחרצותו היא פונקציה של הלכידות עם האם שהתחזקה במיוחד נוכח החטיפה הפסולה. מסקנות אלו שבדוחות יפות הם לדיוני משמורת אולם הן אינן מביאות בחשבון את אופיו של ההליך הנוכחי. התייחסות הבנות לאב אינה שלילית באופן אישי לאב עצמו אלא לדעותיו ולאי הסכמתו לעלות לארץ. המדובר הוא יותר בכעס ואכזבה מאשר שנאה.
   4. חשוב מאוד לבדוק את הרקע החברתי של הילד מעברו באשר מדובר ברקע אמיתי ולא כזה שסולף בתהליכי שטיפת מח ועיוות המציאות לאחר החטיפה.
   5. הרגשת הבנות כי בארץ,בצפת, הגיעו לגן עדן אינה נימוק משלא הוכח כי החזרה לקנדה היא חזרה לגיהנום.
6. תנאי החזרה: לו היתה האם מוכנה לחזור, היה מקום להציב תנאים למבקש, אולם משאין הסכמה כזו, אין מקום להצבת תנאים תאורטיים